Diego Cadena, son ilícitas 1 . En esta columna somos respetuosos de las decisiones judiciales, pero también somos críticos. Las decisiones que se toman a espaldas de la Constitución y la ley son todo, menos justas.
Me propongo en este corto espacio, explicar cómo sucedió el evento de las interceptaciones. Así mismo, espero poder exponer en breve los argumentos expuestos por la Juez 44 Penal del Circuito en su sentencia sobre este punto y poder explicar porque creo que estuvo mal apreciar esa prueba.
Cuando el proceso contra Álvaro Uribe todavía se adelantaba en la Corte Suprema de Justicia por su calidad de aforado al ser Senador, en la Corte se adelantaba otra investigación por el cartel de la toga en contra de varias personas. El alto tribunal ordenó la interceptación de Nilton Córdoba Manyoma. Sin embargo, según el investigador del caso, por un error involuntario se suministró el teléfono de Álvaro Uribe Vélez. Esta confusión, sin embargo, no es suficientemente explicada en la sentencia.
En cualquier caso, la interceptación se ordena el 7 de marzo de 2018 por la Corte y la línea se interviene el 9 de marzo siguiente, dos días después. Todo parece indicar que el primer registro de interceptación ocurre el 12 de marzo y tan pronto como el 14 de marzo, el investigador advierte que la línea interceptada no corresponde con la de Córdoba Manyoma, sino a la de Álvaro Uribe Vélez. Por esta razón, hace una reunión urgente con el magistrado auxiliar del caso y la investigadora líder poniendo en conocimiento la situación. Ese día, se le indica que debe rendir un informe parcial inmediatamente para sustentar la cancelación de la escucha.
Pese al hallazgo y la urgencia de cancelar la interceptación, el investigador solo rinde informe parcial N.º 11-224772 hasta el 28 de marzo de 2018, advirtiendo que dejó de escuchar la línea el 27 de marzo. La Corte ordena la cancelación el 4 de abril siguiente y finalmente el 9 de abril se retira del sistema central de interceptaciones. Entre el 12 de marzo y el 27 de marzo el analista registró un total de 118 llamadas.
Según la juez del caso, de todo lo ocurrido no puede deducirse sino buena fe y diligencia. Así mismo, sostiene que, de hecho, una vez rindió el informe dejó de escuchar la línea inmediatamente, haciendo que los días siguientes no se hubiera obtenido información haciendo irrelevante la fecha en que efectivamente se detuvo la intervención de la línea. Remató su argumento afirmando que “este Despacho podría incluso afirmar que la interceptación habría podido extenderse por un mayor tiempo sin fuera porque el investigador actuó con diligencia y adoptó las medidas necesarias de forma inmediata.”
Sobre este primer punto, tengo que advertir que el argumento es insostenible desde cualquier punto de vista. En primer lugar, cabe preguntarse, ¿si advirtió tal irregularidad el 14 de marzode 2018 -y ese mismo día se le ordenó rendir informe parcial- por qué se demoró trece días más en presentar el informe, esto es, hasta el 28 de marzo? La juez lo justifica por “la carga laboral de los servidores públicos involucrados, quienes atendían simultáneamente varios asuntos” .
Lo grave es que siguió oyendo la línea esos días adicionales hasta el 27 de marzo siguiente. ¿No habría sido mejor dejar de escuchar la línea y mejor rendir inmediatamente el informe? La segunda pregunta que surge es, ¿por qué no dejó de escuchar la línea en el momento mismo en que identificó que no se trataba de la persona que se pretendía interceptar? La juez no ofrece una respuesta para esto, pero hay un párrafo que parece dar luces: “El investigador presentó el informe indicando que estaba esperando órdenes para cesar la interceptación, las cuales demoraron entre una semana y una semana y media.”
La respuesta jurídica podría ser que solo puede dejar de escuchar en el momento en que recibe un auto de la autoridad judicial ordenando tal cosa, como ocurrió hasta el 4 de abril de 2018. Sin embargo, el investigador reconoce que deja de escuchar el 27 de marzo anterior cuando rinde su informe y no cuando se ordenó cancelar la línea. Quiere decir que siguiendo los protocolos de interceptaciones de la Fiscalía él si podía dejar de escuchar en el momento en que advirtió el incidente, esto es, el mismo 14 de marzo de 2018.
La juez afirma que se tomaron acciones inmediatamente, pero esto no es verdad, solo dejó de oír la línea trece días después, siete más tuvieron que pasar para que se ordenara su cancelación y cinco adicionales para que se hiciera efectiva, para un total de 25 días. Si fuera un caso distinto contra otra persona, esa demora habría servido para justificar la actualización del conocimiento y así demostrar la falta de acción inmediata del acusado, por lo que continuar en la conducta sería el indicio de su dolo. Como cambian los argumentos de fácil.
Paradójicamente, aquí no solo esta demora no se cuestiona, sino que inexplicablemente se aplaude y justifica.
Pero por si aún se duda de este argumento, basta con mirar el paralelo con el caso de las interceptaciones irregulares a Marelbys Meza, en donde una vez se advierte que no está interceptado un miembro del Clan del Golfo se dispuso la cancelación de las líneas en horas. En conclusión, nada justifica que la línea se hubiera seguido escuchando después del 14 de marzo de 2018. La interceptación debió detenerse en ese mismo instante.
Este argumento por sí solo debería ser suficiente para entender por qué las interceptaciones son ilegales. Pero hay más.
Para sostener la legalidad de las interceptaciones, se ha hecho alusión a una doctrina anglosajona denominada el plain view o hallazgo inevitable. Así lo sostuvo la juez. Sorprende, sin embargo, que para explicar su argumento no acude a ninguna norma de nuestra legislación ni a algún precedente de la Corte Suprema de Justicia. Toda su postura, se basa en una referencia bibliográfica del ordenamiento jurídico español. Esto debería ser suficiente para explicar que la tesis es sacada del sombrero. Lo peor, sin embargo, es que los criterios que la misma juez cita para explicar que hubo un hallazgo inevitable no se cumplen en este caso concreto y, por lo tanto, las interceptaciones no pueden tenerse como legales. Veamos.
La doctrina anglosajona del plain view o hallazgos inevitables, se desarrolló en el caso Coodlidge v. New Hampshire en donde la policía al registrar la casa del acusado decide inspeccionar los carros que están parqueados a la entrada de la propiedad encontrando allí evidencia incriminatoria. La Fiscalía sostuvo que, al estar los vehículos parqueados a plena vista, podían registrarlos sin tener orden para ello. Lo interesante es que en ese caso sí se excluyó la evidencia con el argumento de que, muy a pesar de que los carros estaban a plena vista, la evidencia incriminatoria que fue hallada dentro, no lo estaba.
De la mano de este precedente, la literatura española, no la anglosajona, sostiene que esta teoría del plain view se puede aplicar a las interceptaciones. En Colombia esta tesis no se desarrolla desde la doctrina del plain view, lo que de entrada ya constituye un error insalvable. La juez acude a esta bibliografía y desconoce los requisitos que allí mismo se citan. Miremos el aparte referido por la juzgadora:
“Por lo tanto, y a modo de resumen, al amparo de esta doctrina, el hallazgo casual de piezas de convicción de carácter incriminatorio, en el transcurso de un registro a los fines de la investigación de un delito distinto, se justifica y se permite, cuando la policía está realizando legalmenteun registro en un área específica, sí:”
“1.- se puede establecer que la policía disponía de una autorización anterior para la entrada y registro de ese lugar (la policía se encuentra legalmente en el lugar)
2.- si la policía se encuentra de forma imprevista e imprevisible las nuevas piezas de convicción de la comisión de un delito distinto, y
3.- si esta evidencia se muestra de forma notoria e inmediata.”
Según la doctrina citada por la falladora, se puede acudir a la teoría del hallazgo casual si el acto investigativo originario que se estaba realizando era legal, de hecho, el propio apartado pone entre paréntesis que en un caso de registro y allanamiento la policía tiene que estar legalmente en el lugar.
Aplicando por analogía esos requisitos a nuestro caso, es evidente que no se cumple el primero. La interceptación no es legal, porque el número que se introdujo no es el que se pretendía escuchar. Así lo reportó el investigador y lo reconoce la Corte. De suerte que, el analista “no estaba legalmente en ese lugar escuchando la llamada”. Si esto es así, no puede entonces obtener pruebas adicionales bajo la doctrina del plain view o del hallazgo casual. No puede, porque es requisito que el primer acto de investigación sí sea legal y es solo en ese contexto, que la evidencia que se encuentra de manera causal y que no se estaba buscando pueda obtenerse pese a que no se cuente con una orden para ello.
La juez dice que sí se cumple este requisito porque “existía una orden previa que satisfacía los requisitos legales.” 5 ¿Cómo es posible que sostenga esto, si el requisito de que la injerencia se realice sobre la persona investigada no se cumple y el teléfono interceptado era de un tercero y ya lo sabían?
En fin, con estos elementos, espero que vean ustedes, sin complejidades teóricas, cuál es la verdad sobre las famosas interceptaciones y por qué sostengo que son abiertamente ilegales. Abrir esta puerta, supone la claudicación de la garantía de la intimidad. Hoy es Uribe, pero mañana será Pérez, Gómez, Sánchez o Bazzani, cualquier ciudadano al que le caiga la lupa del Estado. ¡Que peligro!!
Y me quedo aquí sin espacio para hablar del privilegio abogado cliente que también fue vulnerado. Pero de este me ocuparé en mi siguiente columna.
Juan David Bazzani Montoya
Profesor Derecho Procesal Penal
Universidad Externado de Colombia