Diego Cadena, son il\u00edcitas 1 . En esta columna somos respetuosos de las decisiones judiciales, pero tambi\u00e9n somos cr\u00edticos. Las decisiones que se toman a espaldas de la Constituci\u00f3n y la ley son todo, menos justas.<\/p>\n\n\n\n
Me propongo en este corto espacio, explicar c\u00f3mo sucedi\u00f3 el evento de las interceptaciones. As\u00ed mismo, espero poder exponer en breve los argumentos expuestos por la Juez 44 Penal del Circuito en su sentencia sobre este punto y poder explicar porque creo que estuvo mal apreciar esa prueba.<\/p>\n\n\n\n
Cuando el proceso contra \u00c1lvaro Uribe todav\u00eda se adelantaba en la Corte Suprema de Justicia por su calidad de aforado al ser Senador, en la Corte se adelantaba otra investigaci\u00f3n por el cartel de la toga en contra de varias personas. El alto tribunal orden\u00f3 la interceptaci\u00f3n de Nilton C\u00f3rdoba Manyoma. Sin embargo, seg\u00fan el investigador del caso, por un error involuntario se suministr\u00f3 el tel\u00e9fono de \u00c1lvaro Uribe V\u00e9lez. Esta confusi\u00f3n, sin embargo, no es suficientemente explicada en la sentencia.<\/p>\n\n\n\n
En cualquier caso, la interceptaci\u00f3n se ordena el 7 de marzo de 2018 por la Corte y la l\u00ednea se interviene el 9 de marzo siguiente, dos d\u00edas despu\u00e9s. Todo parece indicar que el primer registro de interceptaci\u00f3n ocurre el 12 de marzo y tan pronto como el 14 de marzo, el investigador advierte que la l\u00ednea interceptada no corresponde con la de C\u00f3rdoba Manyoma, sino a la de \u00c1lvaro Uribe V\u00e9lez. Por esta raz\u00f3n, hace una reuni\u00f3n urgente con el magistrado auxiliar del caso y la investigadora l\u00edder poniendo en conocimiento la situaci\u00f3n. Ese d\u00eda, se le indica que debe rendir un informe parcial inmediatamente para sustentar la cancelaci\u00f3n de la escucha.<\/p>\n\n\n\n
Pese al hallazgo y la urgencia de cancelar la interceptaci\u00f3n, el investigador solo rinde informe parcial N.\u00ba 11-224772 hasta el 28 de marzo de 2018, advirtiendo que dej\u00f3 de escuchar la l\u00ednea el 27 de marzo. La Corte ordena la cancelaci\u00f3n el 4 de abril siguiente y finalmente el 9 de abril se retira del sistema central de interceptaciones. Entre el 12 de marzo y el 27 de marzo el analista registr\u00f3 un total de 118 llamadas.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan la juez del caso, de todo lo ocurrido no puede deducirse sino buena fe y diligencia. As\u00ed mismo, sostiene que, de hecho, una vez rindi\u00f3 el informe dej\u00f3 de escuchar la l\u00ednea inmediatamente, haciendo que los d\u00edas siguientes no se hubiera obtenido informaci\u00f3n haciendo irrelevante la fecha en que efectivamente se detuvo la intervenci\u00f3n de la l\u00ednea. Remat\u00f3 su argumento afirmando que \u201ceste Despacho podr\u00eda incluso afirmar que la interceptaci\u00f3n habr\u00eda podido extenderse por un mayor tiempo sin fuera porque el investigador actu\u00f3 con diligencia y adopt\u00f3 las medidas necesarias de forma inmediata.\u201d<\/p>\n\n\n\n
Sobre este primer punto, tengo que advertir que el argumento es insostenible desde cualquier punto de vista. En primer lugar, cabe preguntarse, \u00bfsi advirti\u00f3 tal irregularidad el 14 de marzode 2018 -y ese mismo d\u00eda se le orden\u00f3 rendir informe parcial- por qu\u00e9 se demor\u00f3 trece d\u00edas m\u00e1s en presentar el informe, esto es, hasta el 28 de marzo? La juez lo justifica por \u201cla carga laboral de los servidores p\u00fablicos involucrados, quienes atend\u00edan simult\u00e1neamente varios asuntos\u201d .<\/p>\n\n\n\n
Lo grave es que sigui\u00f3 oyendo la l\u00ednea esos d\u00edas adicionales hasta el 27 de marzo siguiente. \u00bfNo habr\u00eda sido mejor dejar de escuchar la l\u00ednea y mejor rendir inmediatamente el informe? La segunda pregunta que surge es, \u00bfpor qu\u00e9 no dej\u00f3 de escuchar la l\u00ednea en el momento mismo en que identific\u00f3 que no se trataba de la persona que se pretend\u00eda interceptar? La juez no ofrece una respuesta para esto, pero hay un p\u00e1rrafo que parece dar luces: \u201cEl investigador present\u00f3 el informe indicando que estaba esperando \u00f3rdenes para cesar la interceptaci\u00f3n, las cuales demoraron entre una semana y una semana y media.\u201d<\/p>\n\n\n\n
La respuesta jur\u00eddica podr\u00eda ser que solo puede dejar de escuchar en el momento en que recibe un auto de la autoridad judicial ordenando tal cosa, como ocurri\u00f3 hasta el 4 de abril de 2018. Sin embargo, el investigador reconoce que deja de escuchar el 27 de marzo anterior cuando rinde su informe y no cuando se orden\u00f3 cancelar la l\u00ednea. Quiere decir que siguiendo los protocolos de interceptaciones de la Fiscal\u00eda \u00e9l si pod\u00eda dejar de escuchar en el momento en que advirti\u00f3 el incidente, esto es, el mismo 14 de marzo de 2018.<\/p>\n\n\n\n
La juez afirma que se tomaron acciones inmediatamente, pero esto no es verdad, solo dej\u00f3 de o\u00edr la l\u00ednea trece d\u00edas despu\u00e9s, siete m\u00e1s tuvieron que pasar para que se ordenara su cancelaci\u00f3n y cinco adicionales para que se hiciera efectiva, para un total de 25 d\u00edas. Si fuera un caso distinto contra otra persona, esa demora habr\u00eda servido para justificar la actualizaci\u00f3n del conocimiento y as\u00ed demostrar la falta de acci\u00f3n inmediata del acusado, por lo que continuar en la conducta ser\u00eda el indicio de su dolo. Como cambian los argumentos de f\u00e1cil.<\/p>\n\n\n\n
Parad\u00f3jicamente, aqu\u00ed no solo esta demora no se cuestiona, sino que inexplicablemente se aplaude y justifica.<\/p>\n\n\n\n
Pero por si a\u00fan se duda de este argumento, basta con mirar el paralelo con el caso de las interceptaciones irregulares a Marelbys Meza, en donde una vez se advierte que no est\u00e1 interceptado un miembro del Clan del Golfo se dispuso la cancelaci\u00f3n de las l\u00edneas en horas. En conclusi\u00f3n, nada justifica que la l\u00ednea se hubiera seguido escuchando despu\u00e9s del 14 de marzo de 2018. La interceptaci\u00f3n debi\u00f3 detenerse en ese mismo instante.<\/p>\n\n\n\n
Este argumento por s\u00ed solo deber\u00eda ser suficiente para entender por qu\u00e9 las interceptaciones son ilegales. Pero hay m\u00e1s.<\/p>\n\n\n\n
Para sostener la legalidad de las interceptaciones, se ha hecho alusi\u00f3n a una doctrina anglosajona denominada el plain view o hallazgo inevitable. As\u00ed lo sostuvo la juez. Sorprende, sin embargo, que para explicar su argumento no acude a ninguna norma de nuestra legislaci\u00f3n ni a alg\u00fan precedente de la Corte Suprema de Justicia. Toda su postura, se basa en una referencia bibliogr\u00e1fica del ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol. Esto deber\u00eda ser suficiente para explicar que la tesis es sacada del sombrero. Lo peor, sin embargo, es que los criterios que la misma juez cita para explicar que hubo un hallazgo inevitable no se cumplen en este caso concreto y, por lo tanto, las interceptaciones no pueden tenerse como legales. Veamos.<\/p>\n\n\n\n
La doctrina anglosajona del plain view o hallazgos inevitables, se desarroll\u00f3 en el caso Coodlidge v. New Hampshire en donde la polic\u00eda al registrar la casa del acusado decide inspeccionar los carros que est\u00e1n parqueados a la entrada de la propiedad encontrando all\u00ed evidencia incriminatoria. La Fiscal\u00eda sostuvo que, al estar los veh\u00edculos parqueados a plena vista, pod\u00edan registrarlos sin tener orden para ello. Lo interesante es que en ese caso s\u00ed se excluy\u00f3 la evidencia con el argumento de que, muy a pesar de que los carros estaban a plena vista, la evidencia incriminatoria que fue hallada dentro, no lo estaba.<\/p>\n\n\n\n
De la mano de este precedente, la literatura espa\u00f1ola, no la anglosajona, sostiene que esta teor\u00eda del plain view se puede aplicar a las interceptaciones. En Colombia esta tesis no se desarrolla desde la doctrina del plain view, lo que de entrada ya constituye un error insalvable. La juez acude a esta bibliograf\u00eda y desconoce los requisitos que all\u00ed mismo se citan. Miremos el aparte referido por la juzgadora:<\/p>\n\n\n\n
\u201cPor lo tanto, y a modo de resumen, al amparo de esta doctrina, el hallazgo casual de <\/em>piezas de convicci\u00f3n de car\u00e1cter incriminatorio, en el transcurso de un registro a los fines <\/em>de la investigaci\u00f3n de un delito distinto, se justifica y se permite, cuando la polic\u00eda est\u00e1 <\/em>realizando legalmente<\/strong><\/u>un registro en un \u00e1rea espec\u00edfica, s\u00ed:\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n \u201c1.- se puede establecer que la polic\u00eda dispon\u00eda de una autorizaci\u00f3n anterior para <\/em><\/strong>la entrada y registro de ese lugar (la polic\u00eda se encuentra legalmente en el lugar)<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n 2.- si la polic\u00eda se encuentra de forma imprevista e imprevisible las nuevas piezas de <\/em>convicci\u00f3n de la comisi\u00f3n de un delito distinto, y<\/em><\/p>\n\n\n\n 3.- si esta evidencia se muestra de forma notoria e inmediata.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n Seg\u00fan la doctrina citada por la falladora, se puede acudir a la teor\u00eda del hallazgo casual si el acto investigativo originario que se estaba realizando era legal, de hecho, el propio apartado pone entre par\u00e9ntesis que en un caso de registro y allanamiento la polic\u00eda tiene que estar legalmente en el lugar.<\/p>\n\n\n\n Aplicando por analog\u00eda esos requisitos a nuestro caso, es evidente que no se cumple el primero. La interceptaci\u00f3n no es legal, porque el n\u00famero que se introdujo no es el que se pretend\u00eda escuchar. As\u00ed lo report\u00f3 el investigador y lo reconoce la Corte. De suerte que, el analista \u201cno estaba legalmente en ese lugar escuchando la llamada\u201d. Si esto es as\u00ed, no puede entonces obtener pruebas adicionales bajo la doctrina del plain view o del hallazgo casual. No puede, porque es requisito que el primer acto de investigaci\u00f3n s\u00ed sea legal y es solo en ese contexto, que la evidencia que se encuentra de manera causal y que no se estaba buscando pueda obtenerse pese a que no se cuente con una orden para ello.<\/p>\n\n\n\n La juez dice que s\u00ed se cumple este requisito porque \u201cexist\u00eda una orden previa que satisfac\u00eda los <\/em>requisitos legales.<\/em>\u201d 5 \u00bfC\u00f3mo es posible que sostenga esto, si el requisito de que la injerencia se realice sobre la persona investigada no se cumple y el tel\u00e9fono interceptado era de un tercero y ya lo sab\u00edan?<\/p>\n\n\n\n En fin, con estos elementos, espero que vean ustedes, sin complejidades te\u00f3ricas, cu\u00e1l es la verdad sobre las famosas interceptaciones y por qu\u00e9 sostengo que son abiertamente ilegales. Abrir esta puerta, supone la claudicaci\u00f3n de la garant\u00eda de la intimidad. Hoy es Uribe, pero ma\u00f1ana ser\u00e1 P\u00e9rez, G\u00f3mez, S\u00e1nchez o Bazzani, cualquier ciudadano al que le caiga la lupa del Estado. \u00a1Que peligro!!<\/p>\n\n\n\n Y me quedo aqu\u00ed sin espacio para hablar del privilegio abogado cliente que tambi\u00e9n fue vulnerado. Pero de este me ocupar\u00e9 en mi siguiente columna.<\/p>\n\n\n\n Juan David Bazzani Montoya
Profesor Derecho Procesal Penal
Universidad Externado de Colombia<\/p>\n\n\n\n