La Constituci\u00f3n Nacional en su art\u00edculo 28 establece que \u201c[\u2026]nadie puede ser molestado en su persona o familia [\u2026] sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Ahora bien, cuando vamos a un concierto, un evento deportivo o un espect\u00e1culo siempre se nos hace una requisa antes de entrar. Lo mismo ocurre cuando entramos a un edificio p\u00fablico o vamos a un aeropuerto, por ejemplo. Es evidente que las requisas se hacen por la seguridad de todos. Nadie quiere que, en un avi\u00f3n, por ejemplo, alguien aparezca con un arma y ponga en riesgo la seguridad del vuelo y sus ocupantes.<\/p>\n\n\n\n
El problema est\u00e1 en que esa justificaci\u00f3n -que parece razonable-, no est\u00e1 contemplada en la Constituci\u00f3n como un evento en el que no se requiera orden escrita de autoridad competente. Esto hace suponer que en todos los casos en los que se moleste a la persona, como en un registro personal, se requiere orden de juez. As\u00ed las cosas, cualquier requisa que se haga sin el cumplimiento de los requisitos de la Constituci\u00f3n ser\u00eda en principio ilegal.<\/p>\n\n\n\n
Hace tiempo escrib\u00ed una nota para el Blog de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia que va en el mismo sentido. La referida nota se denomina \u2018\u00bfme colabora con el bolsito abierto?\u2019 y se puede leer aqu\u00ed: https:\/\/blogpenal.uexternado.edu.co\/me-colabora-con-el-bolsito-abierto\/<\/p>\n\n\n\n
En ese escrito nos referimos a una decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia la SP1743-2022 del 25 de mayo de 2022 en la que se revoc\u00f3 una condena por porte de estupefacientes contra una persona a la que le fue hallada droga en su morral luego de que esta fuera registrada por personal de seguridad privada de la Universidad donde ocurri\u00f3 el suceso. La Corte estim\u00f3 que los miembros de seguridad privada no pueden hacer requisas a los ciudadanos y que esta facultad pertenece exclusivamente a la Polic\u00eda Nacional.<\/p>\n\n\n\n
Lo cierto es que en Colombia la ley autoriza a la Polic\u00eda Nacional a hacer registros personales en ejercicio de sus funciones preventivas. As\u00ed lo sostiene la sentencia C-789 de 2006, seg\u00fan la cual el registro personal \u201cconsiste simplemente en una exploraci\u00f3n superficial de la persona, que como tal no compromete constataciones \u00edntimas, y lo que lleve sobre s\u00ed, en su indumentaria o en otros aditamentos, con el fin, entre otros objetivos l\u00edcitos, de prevenir (no de investigar) la comisi\u00f3n de comportamientos que puedan llegar a generar alteraciones contra la seguridad de la comunidad.\u201d<\/p>\n\n\n\n
Los problemas jur\u00eddicos de este art\u00edculo a este punto ya deber\u00edan ser evidentes.<\/p>\n\n\n\n
En primer lugar, solo la Polic\u00eda y nadie m\u00e1s que la Polic\u00eda est\u00e1n autorizados para hacer requisas, cacheos o lo que jur\u00eddicamente se denomina como registros personales. \u00bfCu\u00e1l es la justificaci\u00f3n para que personal privado de empresas de vigilancia o log\u00edstica hagan requisas a particulares si de hecho el ordenamiento jur\u00eddico lo proh\u00edbe? \u00bfqu\u00e9 pasa si en el marco de esos registros se encuentra evidencia de un delito? Me parece que hay un vac\u00edo jur\u00eddico que en la l\u00f3gica actual de la Constituci\u00f3n impide explicar este fen\u00f3meno.<\/p>\n\n\n\n
En segundo lugar, la posici\u00f3n de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional dejan entrever otro problema jur\u00eddico. Por m\u00e1s que digan que la Polic\u00eda act\u00faa en ejercicio de una funci\u00f3n preventiva, lo cierto es que la propia Constituci\u00f3n dice que nadie puede ser molestado en su persona sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente.<\/p>\n\n\n\n
Es m\u00e1s, la cl\u00e1usula constitucional dom\u00e9stica es m\u00e1s restrictiva incluso que sus homologas en la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos (Art. 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art. 17.1). Estas \u00faltimas no exigen que haya mandamiento escrito de autoridad competente, sino que exigen que las afectaciones a la intimidad no sean abusivas o arbitrarias. Nuestra Constituci\u00f3n, por el contrario, si exige orden escrita.<\/p>\n\n\n\n
En desarrollo de esa misma l\u00ednea jurisprudencial se promulg\u00f3 la muy relevante sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicaci\u00f3n 25583(21-03-07). All\u00ed, la Corte acoge la diferenciaci\u00f3n sentada por la Corte Constitucional en las sentencias C-822 de 2005 y C-789 de 2006 seg\u00fan la cual un registro personal requiere orden judicial si se hace en el marco de un proceso penal, mientras que si se trata de un registro preventivo no requiere de orden. As\u00ed mismo, rechaza la tesis de que se puedan hacer registros personales sin orden de juez cuando exista causa probable o motivos fundados.<\/p>\n\n\n\n
Aunque plausible el intento de diferenciaci\u00f3n de las altas cortes, lo cierto es que su tesis carece de razonabilidad, pues no es claro por qu\u00e9 en un caso se requiere orden de juez y en otro no. Adem\u00e1s, son precisamente los registros personales que se realizan por fuera de un proceso penal aquellos que conllevan un mayor riesgo, pues no habiendo control de ning\u00fan tipo son estos los que se prestan para abusos por parte de la autoridad, es por eso que la Constituci\u00f3n exige la orden escrita. De suerte que no parece razonable exigir orden de juez en un caso y no en otro.<\/p>\n\n\n\n
Esta misma discusi\u00f3n tambi\u00e9n se dio en los Estados Unidos pues all\u00ed la Constituci\u00f3n tambi\u00e9n parece exigir mandamiento escrito en todos los casos. En la pr\u00e1ctica esto fue imposible de cumplir por lo que poco a poco se desarrollaron precedentes que permit\u00edan exceptuar la orden judicial. Lo cierto es que la aplicaci\u00f3n de estas reglas era caprichosa, incierta y no ten\u00eda un fundamento constitucional claro. Fue en el caso Terry v. Ohio en donde se reconoci\u00f3 que se pueden hacer requisas sin orden de juez siempre y cuando haya causa probable que lo justifique.<\/p>\n\n\n\n
A diferencia de la Constituci\u00f3n de los Estados Unidos nuestro texto no incluye la referencia a la causa probable o los motivos fundados. Esa es la raz\u00f3n por la cual la Corte rechaz\u00f3 en su momento esta postura. Sin embargo, hay que decir que esta tesis se ha acogido para desarrollar figuras como los allanamientos y registros y otros actos de investigaci\u00f3n que tambi\u00e9n tienen una raigambre principalmente anglosajona. Nos parece que podr\u00eda servir para explicar cu\u00e1ndo un registro personal se puede hacer sin orden judicial. Todo lo dem\u00e1s es arbitrario y deja desprotegido al ciudadano de los abusos de la figura del registro personal.<\/p>\n\n\n\n
Soy plenamente consciente y comparto que se requiera de registros personales por motivos de seguridad. Adem\u00e1s, me parecen razonables y necesarios en muchos espacios. Sin embargo, tener una fundamentaci\u00f3n artificiosa que desconoce el texto constitucional acaba desprotegiendo totalmente a los ciudadanos y permite que se hagan requisas de manera inadecuada o por parte de quienes no tienen facultad para ello, sin que exista ning\u00fan tipo de consecuencia jur\u00eddica. Esto es lo que produce que cuando alguien no permite el registro de sus efectos personales termina siendo tratado como si estuvieran \u00e9l o ella actuando arbitrariamente y no quien abusa del ejercicio de la facultad.<\/p>\n\n\n\n