Es \u00e9poca de seminarios de actualizaci\u00f3n tributaria en todo el pa\u00eds. Estos espacios son abarcados principalmente por expertos tributaristas, comercialistas, societarios y contadores. En los \u00faltimos a\u00f1os, sin embargo, abogados penalistas nos hemos \u2018colado\u2019 en estos escenarios de discusi\u00f3n en el que nuestra presencia no es com\u00fan.<\/p>\n\n\n\n
En primer lugar, debo decir que a t\u00edtulo personal me siento muy honrado de haber participado en el evento del Centro de Estudios Tributarios -Ceta- organizado en Medell\u00edn y en las Jornadas del Instituto Colombiano de Derecho Tributario -Icdt- llevadas a cabo en Cartagena. Ambos eventos son ejemplo de \u00e9xito en todo el sentido de la palabra. La organizaci\u00f3n, log\u00edstica y el nivel de discusiones que all\u00ed se dieron, estuvieron marcadas por un profesionalismo impecable. Puedo decir que nunca he estado en un evento de Derecho Penal que aglomere a semejante n\u00famero de profesionales interesados en una misma materia. De suerte que, haber podido compartir mis ideas ante tantos profesionales fue un verdadero privilegio.<\/p>\n\n\n\n
Ahora bien, creo que es justo explicar qu\u00e9 hace un penalista metido en el mundo de los tributaristas. Colombia como much\u00edsimos pa\u00edses de la regi\u00f3n ha emprendido -desde hace ya algunas reformas tributarias- la labor de criminalizar la evasi\u00f3n de impuestos. No quiero hacer aqu\u00ed comentarios al respecto, pues hay varias consideraciones que entran en juego.<\/p>\n\n\n\n
Prefiero concentrarme en la estrategia que ha emprendido la Dian para perseguir el aumento del recaudo tributario y exponer los riesgos que esta estrategia entra\u00f1a.<\/p>\n\n\n\n
Para nadie es un secreto que la autoridad de fiscalizaci\u00f3n ha emprendido una agresiva estrategia para cobrar los impuestos dejados de pagar por los contribuyentes a trav\u00e9s de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n. Prueba de ello es el comunicado n\u00famero 40 del 4 de julio de 2024 en el que la Dian anunci\u00f3 que citar\u00eda a 16.000 contribuyentes para persuadirlos \u2018generosamente\u2019 a pagar sus obligaciones tributarias, -sobre todo aquellas prescritas-, so pena de adelantar acciones penales a trav\u00e9s de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n
La sutil amenaza demuestra que, en efecto, la Fiscal\u00eda se convirti\u00f3 en el mejor mecanismo de recaudo de impuestos de la administraci\u00f3n tributaria. Esto mismo lo advert\u00ed desde el a\u00f1o 2021 en una columna escrita para este mismo peri\u00f3dico titulada \u2018Fiscal\u00eda, el nuevo \u201cchepito\u201d de las obligaciones tributarias\u2019.<\/p>\n\n\n\n
Con todo, lo cierto es que en Colombia comienza a hacer carrera una peligrosa tesis seg\u00fan la cual basta con la comprobaci\u00f3n del no pago de los impuestos para que proceda un proceso penal en contra del contribuyente moroso. Esta tesis contradice los principios b\u00e1sicos del derecho penal que proscriben por completo la responsabilidad objetiva.<\/p>\n\n\n\n
Para que haya delito, es necesario que concurran una dimensi\u00f3n objetiva y subjetiva de la tipicidad. Con otras palabras, no solo se exige una comprobaci\u00f3n objetiva de la conducta -que en este caso ser\u00eda el no pago de un impuesto-, sino que tambi\u00e9n se requiere una verificaci\u00f3n de la dimensi\u00f3n subjetiva de la conducta -que el autor haya actuado con dolo-, es decir, que su intensi\u00f3n haya sido la de no pagar deliberadamente el impuesto que sab\u00eda deb\u00eda ser pagado.<\/p>\n\n\n\n
Dicho de otro modo, no basta con el informe de liquidaci\u00f3n oficial de la Dian o con el reporte de los periodos en los que no se pag\u00f3 un determinado impuesto para aseverar que hay delito. Si la Fiscal\u00eda imputa \u00fanicamente con este elemento, con seguridad que ese caso debe terminar en una estrepitosa absoluci\u00f3n, pues no se habr\u00e1 demostrado el dolo de la conducta.<\/p>\n\n\n\n
En id\u00e9ntica direcci\u00f3n, la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado una l\u00ednea jurisprudencial an\u00e1loga en materia del delito de porte de estupefacientes. All\u00ed la m\u00e1xima corporaci\u00f3n de lo penal ha sostenido que \u201cla conducta aislada de llevar consigo, por s\u00ed misma [una sustancia controlada] es at\u00edpica si no se nutre de esa finalidad espec\u00edfica [de comercializar]\u201d . En palabras de la Corte, \u201cse reconoce la existencia de un elemento subjetivo t\u00e1cito en el tipo penal, relacionado con la constataci\u00f3n de la intenci\u00f3n del portador de la sustancia estupefaciente, debi\u00e9ndose establecer si el prop\u00f3sito es el uso personal o si lo es la distribuci\u00f3n o tr\u00e1fico\u201d.<\/p>\n\n\n\n
Es sencillo hacer el paralelo con los delitos tributarios, pues no es la simple constataci\u00f3n de la omisi\u00f3n del pago del impuesto lo que genera responsabilidad penal -puesto que esto ya se ha reprochado desde el derecho administrativo sancionador-, sino que lo que se cuestiona es que ese impago de la obligaci\u00f3n tributaria tenga impl\u00edcito un prop\u00f3sito de defraudaci\u00f3n del erario.<\/p>\n\n\n\n
La pregunta que se har\u00e1 el lector es \u00bfpor qu\u00e9 si el tema es tan claro no hay jurisprudencia espec\u00edfica sobre la materia? Esto tiene fundamento en una trampa de la pr\u00e1ctica judicial y es la posibilidad de pago que tienen estos delitos. Pues si el contribuyente sabe que el litigio penal se acaba con la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n, preferir\u00e1 siempre esta salida antes que prestar su nombre para hacer jurisprudencia. Raz\u00f3n por la cual son muy pocos los casos que llegan hasta la Corte para examen. Lo cual, vale decir, no es \u00f3bice para que no olvidemos que, si llegara el caso, la alta Corporaci\u00f3n deber\u00eda resolver en el sentido indicado.<\/p>\n\n\n\n
Es all\u00ed donde los penalistas jugamos un rol importante en la asesor\u00eda de estas materias, pues estos ejercicios van mucho m\u00e1s all\u00e1 de la verificaci\u00f3n contable del pago de los impuestos, dado que cuando el asunto se vuelve penal, son estas reglas y no otras, las que deben regir el litigio. All\u00ed, el trabajo arm\u00f3nico entre penalistas y tributaristas se vuelve absolutamente esencial.<\/p>\n\n\n\n
Nuestros jueces tienen entonces un reto fundamental, pues no pueden permitir que a trav\u00e9s del proceso penal se criminalice el no pago de un impuesto sin comprobar que la intenci\u00f3n del contribuyente era defraudar al erario.<\/p>\n\n\n\n
Si la Fiscal\u00eda no aporta prueba del dolo, se debe absolver. Para el no pago del impuesto, est\u00e1 el proceso ante la propia Dian con sus sanciones e intereses, pero no la c\u00e1rcel. Que no se confundan las cosas.<\/p>\n\n\n\n