La semana pasada, hicimos una explicación breve sobre el alcance del privilegio abogado cliente y su aplicación en el caso Uribe. Esta semana continuamos, para analizar desde el derecho comparado en qué consiste la excepción por delito o fraude y cómo aplica al caso concreto.
Los privilegios no son derechos sino más bien prerrogativas, de allí su nombre[1]. Esto quiere decir que, gracias a ellos, información que se considera relevante y con importante valor probatorio se debe dejar de lado en protección de una actividad.
La protección que surge por razón del privilegio busca salvaguardar ciertas relaciones y garantizar que su contenido no pueda ser divulgado. Sirven distintos propósitos, algunos protegen la privacidad[2], otros el funcionamiento del Estado[3], otros la persona[4] y otros las relaciones profesionales[5].
Aceptamos que los privilegios impiden el proceso de búsqueda de la verdad a través de la exclusión de información que puede tener un alto valor probatorio[6]. Esto también ha sido ampliamente criticado por un sector de la doctrina[7].
Comoquiera que se trata de una prerrogativa no se puede abusar de ella. De allí que exista una excepción por delito o fraude. De acuerdo con esto, cuando se cumplen los requisitos, se levanta la protección del secreto cuando la relación abogado cliente tiene por propósito considerar o continuar con actividades ilegales[8].
La Corte Federal del Circuito Noveno de los Estados Unidos sostiene que “(…) la excepción por delito o fraude asegura que la confidencialidad que envuelve la relación abogado cliente no abarca comunicaciones “hechas con el propósito de obtener consejo para la comisión de un fraude o crimen”[9].
En las Reglas Federales de Evidencia de los Estados Unidos, la regla 502(d)(1) señala que “no habrá privilegio […] si los servicios del abogado fueron buscados u obtenidos para permitir o ayudar a cualquiera a cometer o planear aquello que el cliente sabe o razonablemente debería haber sabido que podría constituir delito o fraude”[10].
Ahora bien, para que la excepción opere, la parte que la alega tiene que cumplir unos requisitos con anterioridad al momento en que se pretende levantar la protección de las comunicaciones[11]. En primer lugar, el solicitante debe demostrar prima facie que el cliente intenta o está cometiendo un delito[12]. En segundo lugar, el requirente debe demostrar que las comunicaciones se realizan con la intención de promover actos ilegales[13].
En todo caso, delitos pasados no activan la excepción[14], ni cuando se busca consejo legal sobre un determinado curso de acción[15]. La excepción tampoco aplica si el cliente discute un intento de cometer un delito futuro que luego él mismo abandona[16]. Ahora bien, si el cliente busca un consejo criminal de su abogado, aun sin que este sepa que tiene ese propósito, la comunicación sí cae dentro de la excepción[17].
Me falta espacio aquí para continuar incluyendo salvedades. También se han reconocido casos donde se pueden incorporar documentos de la relación abogado cliente si se demuestra que buscaban un fin ilícito, por ejemplo.
Lo que pretendo demostrar es que, en Colombia, a diferencia de Estados Unidos, la excepción solo se ha desarrollado de manera genérica en la jurisprudencia y muy poca casuística ilumina su ámbito de aplicación y procedimiento. No hay tampoco una norma que desarrolle el asunto. A nivel federal en Estados Unidos hay un incidente para ello, mientras que en Colombia no existe un trámite específico para ello.
En el caso Uribe, ya se reconoció que la conversación que se pretendió intervenir no era la del expresidente, por lo que, la Corte (i) no contaba con elementos para suponer que Uribe hablaba con su abogado con el propósito de cometer un delito, ni nos parece (ii) que las comunicaciones revelen el propósito del cliente de cometer actos ilegales, más allá de si su abogado incurrió en una conducta ilegal. De suerte que, al no cumplirse con los dos requisitos para reclamar la excepción por delito o fraude, no se puede ahora alegar que el privilegio no aplicaba. Vuelve la pregunta, ¿dónde está el límite?
[1] Mueller, Christopher & Kirkpatrick, Laird, Evidence, Fifth Edition Wolters Kluter, Law & Business, p. 319
[2] Como las relaciones entre médico y paciente, psiquiatra y paciente, contador y cliente, entre otras.
[3] Como la información que constituye secretos de Estado o de seguridad nacional.
[4] Como el privilegio a no autoincriminarse.
[5] United States v. Philip Morris Inc., 314 F. 3d 612, 618 (D.C. Cir. 2003): “El privilegio abogado cliente promueve “defensas jurídicas sólidas” a partir de que el abogado conozca todo lo necesario para poder asesorar a su cliente”.
[6] Mueller, Christopher & Kirkpatrick, Laird, Evidence, Fifth Edition Wolters Kluter, Law & Business, p. 293
[7] Bentham, Rationale of Judicial Evidence 301-304: “El privilegio abogado-cliente protege solo a los culpables, las conversaciones con inocentes jamás serían dañinas para este (…)”.
[8] David J. Fried, Too High A Price for Truth: The Exception to the Attorney-Client Privi-lege for Contemplated Crimes and Frauds, 64 N.C. L. Rev. 443, 444 (1986): “la excepción aplica ya sea porque el cliente revela su intención delictiva al abogado u oculta dicha intención solo hasta obtener el consejo legal”.
[9] In re Grand Jury proceedings, 87 F.3d 377, 381 (9th Cir. 1996)
[10] Federal Rules of Evidence.
[11] Bartholomew, Christine, “La excepción por delito o fraude al privilegio abogado-cliente: privilegios probatorios y la lucha contra la corrupción en Estados Unidos”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Vol. 44 Núm. 117 (2023): Julio-Diciembre, p. 157
[12] In re Grand Subpoena, 745 F.3d 681, 687 (3d Cir. 2014)
[13] Harris Mgmt., Inc. v. Coulombe, 151, A.3d 7, 18-19 (Me. 2016). But seeIn re Sealed Case, 223 F.3d 775, 778
[14] See, e.g., Intervenor v. United States (In re Grand Jury Subpoenas), 144 F.3d 653, 660 (10th Cir. 1998); In re Pub. Def. Serv., 831 A.2d at 902; Sutton v. Stevens Painton Corp., 951 N.E.2d 91, 96 (Ohio Ct. App. 2011); In re Disciplinary Proceeding Against Schafer, 66 P.3d 1036, 1044 (Wash. 2003).
[15] United States v. Doe, 429 F.3d 450, 454 (3d Cir.2005) (señalando que “el privilegio abogado-cliente ‘no se pierde si el cliente propone inocentemente acciones para explorar con su abogado lo que puede o no hacer”).
[16] Bartholomew, Christine, “La excepción por delito o fraude al privilegio abogado-cliente: privilegios probatorios y la lucha contra la corrupción en Estados Unidos”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Vol. 44 Núm. 117 (2023): Julio-Diciembre, p. 157
[17] lark v. U.S., 289 U.S. 1, 15 (1933).
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